Persoanele desemnate să exercite
 funcţia de administrator

Faţă de rolul dinamic pe care îl ocupă administratorul în organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale, persoana care este desemnată în această calitate trebuie să îndeplinească o serie de condiţii, cerute de lege. În acest sens, vom expune în prealabil o serie de precizări cât priveşte persoanele care pot fi desemnate să exercite funcţia de administrator.

Cu ocazia modificării şi completării Legii nr. 31/ 1990 a societăţilor comerciale, legiuitorul a fost receptiv, în cazul reglementării persoanei administratorului, atât faţă de legislaţia Comunităţii Europene, cât şi la sugestiile şi soluţiile oferite de doctrina actuală a dreptului comercial.

În cele ce urmează, vom distinge între condiţiile de numire a administratorului persoană fizică şi a administratorului persoană juridică.

Administratorul persoană fizică

Condiţiile faţă de care ne raportăm pentru a stabili calitatea administratorului persoană fizică sunt capacitatea juridică, onorabilitatea, cetăţenia administratorului, chestiunea calităţii de asociat a administratorului, a cumulului calităţii de administrator la mai multe societăţi comerciale şi a cumulului funcţiei de administrator cu calitatea de salariat al aceleaşi societăţi comerciale.

Capacitatea juridică a administratorului

Administratorul persoană fizică trebuie, potrivit art. 6 al. 2 şi art. 15314 din Legea nr. 31/1990 să aibă capacitate deplină de folosinţă şi exerciţiu.

Astfel, potrivit art. 5-8 din Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, capacitatea de folosinţă este acea parte a capacităţii civile care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii civile, iar capacitatea deplină de exerciţiu este acea aptitudine de a dobândi şi exercita drepturi civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţiile civile.

În acest sens, subliniem condiţia capacităţii depline justificată prin faptul că administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societăţii, atât acte de administrare şi conservare a patrimoniului social, cât şi acte de dispoziţie cu privire la acesta. De aceea, o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu ori cu o capacitate de exerciţiu restrânsă, nu ar putea să exercite funcţia de administrator.

Regula prevăzută de textul de lege este aceea că administratorul nu poate fi incapabilul, dar nici minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă care nu poate face acte de dispoziţie decât cu încuviinţarea reprezentantului legal şi cu autorizarea prealabilă a autorităţii tutelare.

Desemnarea ca administrator a unei persoane incapabile are drept consecinţă decăderea acesteia din drepturile aferente funcţiei de administrator, iar actele juridice încheiate de o asemenea persoană sunt lovite de nulitate.

Onorabilitatea administratorului

Persoana desemnată ca administrator trebuie să îndeplinească şi condiţia unei moralităţi neştirbite şi desăvârşite, poziţia sa în cadrul societăţii impunând credibilitate, încredere, absolut necesară, atât în raporturile dintre administrator şi societate, cât şi în raporturile acestuia din urmă cu terţii şi cu ceilalţi comercianţi.

Onorabilitatea adminstratorului este o condiţie expresă, Legea nr. 31/1990 modificată, prevăzând ca persoanele care nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii. Art. 6 al. 2 din lege stabileşte că nu vor putea fi fondatori persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de legea societăţilor comerciale.

Administratorul care se face vinovat de oricare dintre faptele penale enumerate sau de cele prevăzute în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, este decăzut din dreptul de a mai deţine ori dobândi această calitate la orice persoană juridică cu scop patrimonial, pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de condamnare.

Observăm deci faptul că, deşi înainte de modificările aduse prin Legea 441/2006, nu era prevăzută o atare interdicţie decât pentru administratorii societăţii comerciale, doctrina şi practica au impus în noua reglementare aplicarea acesteia extensiv tuturor societăţilor comerciale, indiferent de forma juridică.

Principiul prezumpţiei de nevinovăţie statorniceşte însă că până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, persoana este considerată nevinovată. Astfel, onorabilitatea administratorilor se consideră neştirbită, atâta timp cât aceştia nu au fost condamnaţi printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru una din infracţiunile prevăzute de Legea nr.31/1990.

Având în vedere faptul ca art.6 alin. 2 din legea societăţilor comerciale face referire la infracţiuni în sensul legii penale, interdicţia respectivă nu mai operează din momentul în care a intervenit reabilitarea (de drept sau judecătorească), deoarece ca urmare a reabilitării încetează decăderile, interdicţiile şi incapacităţile.

În acelaşi context, nu putem exclude decăderea din funcţie şi pentru alte infracţiuni decât cele la care face trimitere art. 6 al. 2 ca urmare a pedepsei complementare aplicată administratorului de instanţă penală în baza art. 64 Cod penal. Desigur, avem în vedere pedeapsa complementară restrictivă în forma interzicerii unor drepturi care constă în pierderea exerciţiului dreptului şi nu în pierderea capacităţii definitive de a dobândi un asemenea drept.

Cetăţenia administratorului

Înainte de a fi modificată prin Legea nr.441/2006, legea societăţilor comerciale prevedea că administratorul unic, preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetăţeni români. Aceste dispoziţii constituiau însă o derogare de la principiul potrivit căruia cetăţenilor străini, în România, li se aplică regimul naţional, bucurându-se de toate drepturile civile ca şi cetăţenii români.

Practica însă a apreciat că prevederile legii societăţilor comerciale cu privire la cetăţenie nu ar fi imperative şi ca atare dacă legea ori actele constitutive nu stabilesc anumite interdicţii, acţionarii pot decide ca administratorul unic, preşedintele consiliului de administraţie, sau mai mult de jumătate din numărul membrilor consiliului de administraţie să fie cetăţeni străini.

Prin urmare, în prezent Legea nr.30/1990 nu mai conţine condiţii cu privire la cetăţenia administratorului, pentru nici una dintre formele de societate.

Calitatea de asociat a administratorului

Problema calităţii de asociat a administratorului a născut în trecut, în doctrina de drept comercial, o serie de controverse, existând în principal două puncte de vedere. Astfel, pe de o parte se presupunea că cel direct interesat în asigurarea randamentului societăţii este asociatul şi ca atare, într-un prim punct de vedere, el ar fi practic cel mai în măsură să deţină calitatea de administrator. Dinamica vieţii comerciale însă, complexitatea pe care aceasta o implică la nivelul organizării şi funcţionării societăţilor comerciale, au impus însă ca administrarea activităţii comerciale să fie încredinţată acelor persoane (fizice sau juridice) specializate în diferite domenii: financiar-bancar, bursier şi altele. Spre exemplu, în prezent, potrivit Legii bancare, un conducător de bancă trebuie să fie licenţiat (art.25), ori calitatea de acţionar nu presupune obligatoriu şi pe cea de licenţiat.

Nici evoluţia actuală a legii societăţilor comerciale nu a fost lipsită de frământări. Astfel, cu privire la cumulul calităţii de asociat cu cea de administrator, Legea nr.31/1990 în forma nemodificată distingea între societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, unde administratorul trebuia să aibă calitatea de asociat, şi societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, unde administratorul putea fi asociat sau neasociat.

Faţă de recomandările exprimate de doctrină, legea societăţilor comerciale, a fost modificată şi stabileşte că, în principiu, în orice formă de societate comercială, administratorul poate fi asociat sau neasociat. Astfel, în cazul societăţii în nume colectiv şi a societăţii cu răspundere limitată, art. 7 şi art. 192 al. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată consacră în mod expres acest lucru.

În cazul societăţilor comerciale în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, potrivit art. 88 şi art. 183 al. 1 din aceeaşi lege, administrarea acestora este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.

Concluzionând, calitatea de asociat a administratorului, în actualul cadru normativ, este o condiţie de numire în funcţie numai în cazul societăţilor în comandită (simplă sau pe acţiuni) unde asociat trebuie să fie asociat comanditat.

Cumulul calităţii de administrator cu cea de salariat al societăţii comerciale

Problema cumulului calităţii de administrator cu cea de salariat al aceleiaşi societăţi comerciale, a ridicat în doctrina actuală de drept comercial o serie de controverse, deoarece Legea nr. 31/1990 nu reglementa înainte de ultimele modificări un atare cumul, dar nici nu îl interzicea.

Majoritatea opiniilor pronunţate au fost în sensul că, între calitatea de administrator şi cea de salariat al societăţii comerciale există o incompatibilitate care decurge din caracterul antitetic al raporturilor juridice pe care le implică fiecare din cele două calităţi. Unii autori însă au apreciat posibilitatea ca un salariat al unei societăţi care a fost angajat prin contract de muncă, să devină, în condiţiile legii, administrator al societăţii, dar exclud posibilitatea ca un administrator în funcţiune să devină şi salariat al aceleiaşi societăţi în baza unui contract de muncă. Aceasta deoarece, în situaţia în care calitatea de administrator o preceda pe cea de salariat, se instituia posibilitatea săvârşirii unor abuzuri. Alţi autori resping ideea cumulului fără a admite vreo excepţie.

Odată cu modificarea legii societăţilor comerciale prin Legea nr. 441/2006, legiuitorul a înţeles să reglementeze în mod expres această situaţie, distingând pentru fiecare formă de societate.

Ca o noutate adusă de legiuitor odată cu Legea nr. 441/2006 de modificare a legii societăţilor comerciale, în cazul societăţii pe acţiuni, conform art. 1371 alin. 3, administratorul nu poate încheia cu societatea un contract de munca pe durata mandatului său. În situaţia în care administratorul avea în momentul numirii sale calitatea de salariat, contractul individual de muncă se suspendă pe perioada mandatului.

Astfel, deşi iese de sub protecţia contractului individual de muncă, raporturile administratorului cu societatea vor fi guvernate de regulile contractului de mandat. Este important de ştiut în aceste condiţii faptul că adunarea generală ordinară a acţionarilor nu poate retrage mandatul dat administratorului fără motive bine întemeiate, conform drepturilor acestuia stabilite prin contractul de management, deoarece administratorul este dator să-şi pună toată priceperea şi expertiza personală în vederea îndeplinirii obiectului societăţii şi are dreptul la o perioadă de lucru egală cu mandatul său. În situaţia în care adunarea generală i-ar încălca acest drept, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune interese. Arătăm că este în interesul administratorului ca aceste daune interese să fie certe la momentul acceptării mandatului, iar condiţiile acordării să fie de asemenea explicit enumerate.

O discuţie aparte a născut problema cumulului dintre calitatea de administrator şi cea de salariat al unei societăţi cu răspundere limitată. Astfel, la momentul apariţiei Legii nr. 31/1990 cu modificările aduse de Legea nr. 441/2006 mulţi practicieni au fost de părere că interdicţia instituită în cazul societăţii pe acţiuni este aplicabilă şi în cazul societăţii cu răspundere limitată.

În realitate însă, legiuitorul nu a înţeles să stabilească o asemenea restricţie pentru administratorul societăţii cu răspundere limitată, ci doar a reglementat o situaţie ce înainte năştea numeroase discuţii, şi anume situaţia în care administratorul este şi asociat unic sau membru în consiliul de administraţie.

Astfel, când societatea este administrată de un asociat unic, contractul de muncă nu este acceptat, dat fiind faptul că asociatul unic ar fi, practic, şi angajat şi angajator, iar relaţia de subordonare între salariat şi patron, specifică unui contract de muncă, nu ar exista. În majoritatea situaţiilor, asociatul unic din cadrul societăţilor cu răspundere limitată are şi calitatea de administrator comercial, numit prin actul constitutiv al societăţii.

Pentru respectarea dispoziţiilor Legii nr. 441/2006, asociatul unic administrator trebuie să emită o decizie scrisă pentru modificarea actului constitutiv al SRL, în sensul înlocuirii sale din funcţia de administrator cu o altă persoană. Decizia de modificare a actului constitutiv, alături de textul complet al actului constitutiv al societăţii, actualizat cu modificarea intervenită, trebuie depusă la registrul comerţului în termen de 15 zile de la data emiterii, urmând a fi înregistrată în temeiul hotărârii judecătorului delegat. O altă variantă constă în renunţarea de către asociatul unic la raportul său de muncă cu societatea, păstrându-şi doar calitatea de administrator comercial în temeiul actului constitutiv.

De asemenea, administratorul nu poate accepta funcţia de administrator într-o societate concurentă fără a avea aprobarea expresă a adunării asociaţilor. Încălcarea acestei interdicţii constituie o cauză de revocare a mandatului şi de răspundere pentru daune a administratorului.

În dreptul francez, în cazul societăţii pe acţiuni, un administrator în funcţie nu poate să încheie un contract de muncă cu societatea. Administratorul care doreşte să devină salariat al societăţii trebuie să renunţe în prealabil la mandat. Un salariat însă, poate ajunge administrator dacă îndeplineşte o serie de condiţii. O asemenea soluţie, a fost găsită în doctrina şi jurisprudenţa franceză, potrivit căreia contractul de muncă este suspendat pe durata mandatului de administrator, având din nou efect la sfârşitul mandatului.

În ce ne priveşte, apreciem că diferenţierea este importantă şi din punct de vedere fiscal, deoarece, în ipoteza în care administratorul este şi salariat, el este supus impozitului pe salarii, în vreme ce, dacă este nesalariat, el este supus impozitului pe veniturile globale ale persoanelor fizice care realizează activităţi independente.

Conform art. 15316 din Legea societăţilor comerciale, o persoană poate exercita cel mult 5 mandate de administrator şi/sau membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sedii se află pe teritoriul României.

Ca o noutate deci, în prezent legea limitează cumulul de mandate de administrator ale unei persoane fizice.

Interdicţia vizează atât persoana fizică ce îndeplineşte calitatea de asociat, cât şi reprezentantul administratorului persoană juridică.

Regula nu se aplică în cazul în care cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietarul a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere al unei societăţi în care deţine pătrimea indicată.

În ceea ce priveşte societăţile cu răspundere limitată, trebuie menţionat că administratorul nu poate accepta mandatul de administrator într-o societate concurentă sau având acelaşi obiect de activitate fără autorizarea adunării generale, sub sancţiunea revocării şi a răspunderii pentru daune.

Administratorul persoană juridică

În forma sa iniţială, Legea nr. 31/1990 nu făcea nici o diferenţiere între persoanele fizice sau juridice, ca administratori ai societăţilor comerciale.

Necesitatea şi utilitatea numirii ca administrator a unei persoane juridice a fost susţinută iniţial în doctrină pentru ca mai apoi, legiuitorul să fie receptiv atât la sugestiile şi soluţiile oferite de doctrina actuală a dreptului comercial, cât şi faţă de legislaţia Comunităţii Europene, astfel încât în prezent Legea nr. 31/1990 modificată, completată şi republicată prevede posibilitatea numirii sau alegerii ca administrator al unei societăţi comerciale, a unei persoane juridice.

În acest caz, drepturile şi obligaţiile societăţii administrate şi a celui care administrează se stabilesc printr-un contract de administrare, a cărui natură juridică îşi găseşte esenţa în contractul de mandat.

În acest contract, pe lângă clauzele obligatorii stabilite de dreptul comun în materia contractelor, legea obligă, ca persoana juridică să îşi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, care este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceiaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică, ce acţionează în nume propriu.

În privinţa capacităţii de a fi administrator a unei persoane juridice, este necesar să fie întrunite cerinţele şi condiţiile specifice la noţiunea, conţinutul şi specialitatea capacităţii de folosinţă şi de exerciţiu a persoanei juridice. Astfel, având în vedere pricipiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, act de înfiinţare sau statut, s-a arătat că administratorul persoană juridică nu poate fi decât o societate comercială specializată având ca obiect de activitate operaţiuni manageriale şi de gestiune a unor afaceri comerciale.