Un proiect de ordonanţă, iniţiat recent de Ministerul Finanţelor Publice, propune modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 10/2004 privind falimentul instituţiilor de credit.
Potrivit Notei de fundamentare, modificările sunt preconizate să furnizeze mediului de afaceri un grad sporit de certitudine juridică privind poziţia în cadrul ordinii de plată a creanţelor rezultate din împrumuturi subordonate acordate instituţiilor de credit, în sensul că între diferitele tipuri de creditori subordonaţi, va trebui respectată ordinea de plată, aşa cum a fost asumată de aceştia prin termenii contractuali.
Dispoziţiile art. 38 din Ordonanţa Guvernului nr. 10/2004 prevăd că, în cazul falimentului unei instituţii de credit, creanţele decurgând din creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social şi creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit sunt calificate legal drept creanţe subordonate, fiind plasate la pct. 6 în cadrul ordinii de prioritate la plată a creanţelor, între creanţele chirografare (pct.5) şi creanţele acţionarilor instituţiei de credit în faliment (pct.7).
Dispoziţiile art. 38 din O.G. nr. 10/2004, care stabilesc ordinea de prioritate la plata creanţelor în caz de faliment al unei instituţii de credit, au un caracter imperativ.
Din coroborarea acestora cu cele ale art. 124 (regula proporţionalităţii) şi ale art. 125 (regula distribuirii în funcţie de rangul de prioritate) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, (care se aplică în mod corespunzător ca lege generală în materie), rezultă că, prin clauze contractuale, nu se poate deroga de la aceste dispoziţii în privinţa ordinii de prioritate la plata creanţelor.
Prin urmare, potrivit legii, numai creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social şi creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit vor avea caracter subordonat, independent de existenţa sau nu a unor clauze de subordonare cuprinse în documentele contractuale.
De asemenea, creditele acordate instituţiei de credit de către un acţionar deţinând mai puţin de 10% din capitalul social sau de către un alt creditor, nu vor intra în categoria creanţelor subordonate prevăzută la art. 38 pct. 6 din O.G. nr. 10/2004, chiar dacă în documentele contractuale ar fi inclusă o clauză de subordonare.
Pe de altă parte, Regulamentul BNR – CNVM nr. 18/23/2006 privind fondurile proprii ale instituţiilor de credit şi ale firmelor de investiţii, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, transpune o serie de prevederi din Directiva nr. 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de către instituţiile de credit, inclusiv dispoziţiile art. 63 alin.(2), art. 63 alin.(5) şi art. 64 alin.(3) din Directivă.
Potrivit acestor articole, instrumentele de datorie/împrumuturile subordonate pot fi incluse în fondurile proprii doar dacă prin clauzele contractuale se prevede că, în caz de faliment sau lichidare a instituţiei de credit, respectivele instrumente/împrumuturi au un rang inferior în raport cu creanţele exigibile ale creditorilor nesubordonaţi şi, totodată, se asigură prioritizarea încasării creanţelor exigibile ale creditorilor subordonaţi unele faţă de altele.
Faţă de caracterul imperativ al prevederilor art. 38 din O.G. nr. 10/2004, cerinţele prudenţiale din Regulamentul BNR – CNVM nr. 18/23/2006, care urmăresc asigurarea caracterului subordonat al împrumuturilor acordate instituţiei de credit, recunoscute în fondurile proprii ale acesteia, capătă o aplicabilitate limitată doar la împrumuturile acordate de acţionarii instituţiei de credit care deţin cel puţin 10% din capitalul social al acesteia, singura categorie de creanţe pe care legea o recunoaşte ca fiind ”subordonată” (împreună cu creanţele decurgând din acte cu titlu gratuit).
În consecinţă, chiar dacă documentele contractuale prevăd clauze de subordonare în baza cărora creditorii şi-au asumat încasarea creanţelor, în caz de lichidare, după cele ale creditorilor nesubordonaţi, stabilind şi prioritizarea încasării acestora în raport cu celelalte creanţe subordonate, permiţând astfel ca aceste sume să participe la calculul fondurilor proprii, împrumuturile acordate instituţiei de credit de către un acţionar deţinând mai puţin de 10% din capitalul social sau de către un alt creditor, nu ar fi recunoscute ca fiind subordonate, în caz de lichidare, legea acordându-le un rang la plată prioritar faţă de cel asumat de părţi prin clauzele contractuale.
Astfel, în condiţiile în care, în raport de dispoziţiile actuale art. 38 din O.G. nr. 10/2004, ordinea de prioritate la plată prevăzută de Directiva nr. 2006/48/CE şi asumată în mod corespunzător de părţi prin angajamente obligatorii nu este recunoscută legal, rezultă că, la
momentul actual, prevederile O.G. nr. 10/2004 conduc la o incertitudine juridică de natură să ridice probleme din perspectiva aplicării corespunzătoare a prevederilor acestei Directive.
Schimbări preconizate
În aceste condiţii, proiectul de act normativ vizează următoarele:
► eliminarea subordonării legale a creanţelor rezultând din împrumuturile acordate instituţiei de credit de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social.
În acest fel, regimul creanţelor subordonate în tabelul creditorilor nu va mai fi determinat în funcţie de nivelul participaţiei la capitalul social al instituţiei de credit.
► recunoaşterea în cadrul ordinii de prioritate la plata creanţelor a celor care decurg din instrumente de datorie şi din împrumuturi, indiferent de titularul acestora, având la bază convenţii care prevăd o clauză de subordonare potrivit căreia, în caz de lichidare sau faliment al instituţiei de credit, astfel de creanţe urmează să fie plătite după creanţele tuturor creditorilor chirografari nesubordonaţi şi, după caz, ale altor creditori chirografari subordonaţi.
Astfel, urmează să fie recunoscută legal subordonarea convenţională a creanţelor în raport de toţi creditorii chirografari (nesubordonaţi), rangul de prioritate fiind determinat de termenii contractuali.
► efectuarea în cadrul categoriei creanţelor subordonate convenţional a plăţii acestora cu respectarea ordinii de preferinţă stabilite prin clauza de subordonare aferentă fiecărei creanţe.
Ca atare, între diferitele tipuri de creditori subordonaţi, va trebui respectată ordinea de plată, aşa cum a fost asumată de aceştia prin termenii contractuali.
*
– Ordonanţa Guvernului nr. 10/2004 privind falimentul instituţiilor de credit a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 278/2004, cu modificările şi completările ulterioare;
– Regulamentul BNR – CNVM nr. 18/23/2006 privind fondurile proprii ale instituţiilor de credit şi ale firmelor de investiţii, republicat în M.Of. nr. 311 din 2011;
– Directiva 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind iniţierea și exercitarea activităţii instituţiilor de credit (reformare) – Text cu relevanţă pentru SEE – publicată în Jurnalul oficial seria L nr. 177 din 30 iunie 2006; textul în limba română se găseşte în Capitolul 06 Volumul 09 pag. 3-202.
