În activitatea practică, dar şi în abordările teoretice, s-a statornicit ideea că dividendele se plătesc asociaţiilor proporţional cu cota de participare la capitalul social. Deosebit de important este a se reţine faptul că legea permite ca plata dividendelor să se facă şi în cote diferite faţă de cotele de participare a asociaţiilor la capitalul social.
Acest articol prezintă modul de interpretare şi de aplicare corectă a următoarelor prevederi legale:
- art. 67, alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale;
- art. 1511 şi art. 1.513 din vechiul Cod civil;
- art. 1902 din Noul Cod civil, care este Legea nr. 287/2009 privind Codul civil;
- art. 1 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, cu modificările ulterioare;
- art. 101 din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare.
*
Pentru numeroase persoane juridice şi fizice este foarte important să ştie care este modalitatea practică şi legală prin care se poate face plata dividendelor în cote diferite faţă de cotele de participare a asociaţiilor la capitalul social.
Răspunsul la această problemă este următorul: prin actul constitutiv al unei societăţi comerciale se poate stabili repartizarea dividendelor între asociaţi în alte cote decât cotele de participare ale acestora la capitalul social.
Temeiul legal la această soluţie se găseşte în prevederile art. 67, alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care dispun clar, precis şi la modul imperativ că (sublinierile ne aparţin):
„ (1) Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend.
(2) Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea datorează, după acest termen, dobândă penalizatoare calculată conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.
(3) Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii.
(4) Dividendele plătite contrar dispoziţiilor alin. (2) şi (3) se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască.
(5) Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor, plătite contrar prevederilor alin. (2) şi (3), se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii lor.
(6) Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel.”
Derogări de la prevederile art. 67 sunt redate în anexa de e la sfârşitul articolului.
Nici prin Legea 31/1990, şi nici printr-un alt act normativ nu se prevede, pentru societăţile cu capital privat:
(1) o altă reglementare care să limiteze sau să condiţioneze plata dividendelor către asociaţi în alte cote decât cele de participare la capitalul social, şi
(2) societăţile comerciale la care nu se pot plăti dividende în cote diferite faţă de cotele de participare la capitalul social.
Pentru orice tip de societate comercială cu capital privat, prin actul constitutiv al societăţii comerciale asociaţii / acţionarii pot stabili ca plata dividendelor să se facă în cote diferite faţă de cotele de participare a acestora la capitalul social.
Spre exemplu, dacă societatea comercială „A” S.R.L. are 2 asociaţi, respectiv asociatul „A 1”, care deţine 20% din capitalul social, şi asociatul „A 2”, care deţine 80% din capitalul social, prin actul constitutiv al acestei societăţi comerciale se poate stabili ca asociatului „A1” să-i revină 60% din dividende, iar asociatului „A2” să-i revină diferenţa de 40%.
În acordarea libertăţii totale de repartizare a dividendelor între asociaţi, în cote diferite faţă de cotele de participare la capitalul social, s-a avut în vedere faptul că unii au bani, dar fie nu ştiu să-i valorifice, fie, din comoditate, preferă să-i lase pe seama altora spre multiplicare, iar alţii, care nu au bani, sunt foarte bine pregătiţi profesional în domeniul afacerilor, au minţi percutante, au o zestre cerebrală nativă pentru multiplicarea capitalurilor.
Din asocierea celor doi factori de producţie esenţiali, respectiv (1) zestrea cerebrală a unora, şi (2) banii altora, are de câştigat atât fiecare dintre aceste persoane, cât şi societatea în ansamblul său.
Atât timp cât indivizii şi societatea au de câştigat din asemenea combinaţii (asocieri) legea nu face decât să reflecte, să legalizeze desfăşurarea unor activităţi conform dorinţei şi interesului unor persoane, care corespund cu interesele generale.
Indivizii pot să participe, într-o afacere, fiecare cu ce are, şi să stabilească, prin liberul lor acord de voinţă, cotele de participare la dividende, care pot să fie diferite de cotele de participare la capitalul social.
Surprinde şi nedumereşte faptul că, în literatura de specialitate, se exprimă şi punte de vedere care susţin, pe baza unor argumente greşite, că nu se pot acorda dividende în alte cote decât în cotele deţinute de asociaţi la capitalul social.
Spre exemplu, într-un articol publicat într-o revistă se concluzionează că nu se pot plăti dividende în alte cote decât cele de participare a asociaţiilor la capitalul social, întrucât:
(1) „legea interzice aşa-numitele clauze leonine, adică acele înţelegeri care favorizează unii asociaţi în detrimentul celorlalţi”, şi
(2) „Art. 1.513 din Codul civil arată că este nul contractul de societate prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. De asemenea, este nul şi contractul prin care s-a convenit că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi să participe la pierderi.”
Prin art. 1511 şi art. 1513 din „Vechiul Cod civil”, care a fost în vigoare până la data de 30 septembrie 2011,(fiind abrogat prin noul Cod civil, adică prin „Legea nr. 287 din 17 iulie 2009 privind Codul civil”) se prevede:
„Art. 1511. Când prin contractul de societate nu se determină partea de câştig sau pierdere a fiecărui asociat, atunci acea parte va fi proporţională cu suma pusă în comun de fiecare.
În privinţa acelui ce n-a pus în comun decât industria sa, partea de câştig sau pierdere se va regula ca partea acelui ce ar fi pus în comun valoarea cea mai mică.”.
„Art. 1513. Este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor.
Asemenea, nulă este convenţia prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierdere.”.
Prin art. 1902 din „Noul Cod civil”, care este „Legea nr. 287/2009 privind Codul civil”, în vigoare începând cu 1 octombrie 2011, se prevede (sublinierile ne aparţin):
„Art. 1902. Participarea la profit şi pierderi
(1) Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului capitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz.
(2) Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui raport*) constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel.
(3) Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la pierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract.
(4) Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte pierderile.
(5) Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă.
(6) Prin excepţie de la art. 1.881 alin. (2), asociatul al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost prevăzută în mod expres în contractul de societate.”.
De reţinut şi faptul că anterior republicării Legii nr. 287/2009, sintagma folosită de legiuitor era „Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice”, însă în forma republicată (pagina 214 din Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011) legiuitorul utilizează sintagma „Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui raport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice”.
Clauzele leonine, adică acele înţelegeri care favorizează unii asociaţi în detrimentul celorlalţi, invocate de autoarea articolului din care am dat citatele de mai sus, nu au nimic comun cu acordul de voinţă, liber exprimat, al unor asociaţi, care singuri stabilesc asupra modului de repartizare a dividendelor în alte cote decât cele de participare la capitalul social.
Atât timp cât părţile din actul constitutiv al unei societăţi comerciale îşi exprimă liber acordul lor de voinţă, hotărârea de a repartiza dividendele în alte cote decât cele de participare la capitalul social, iar legea permite acest lucru, nu se poate pune problema (1) nici a unor „înţelegeri care favorizează unii asociaţi în detrimentul celorlalţi”, şi (2) nici a invocării „clauzelor leonine”.
La fel de greşit s-a invocă şi art. 1.513 din vechiul Cod civil în interzicerea repartizării dividendelor între asociaţi în alte cote decât cele de participare la capitalul social întrucât:
(1) prin asemenea înţelegeri contractuale nu se stipulează că un asociat îşi însuşeşte totalitatea câştigurilor, şi
(2) nici faptul că unul sau mai mulţi asociaţi sunt scutiţi să participe la pierderi.
Prin nici un contract de societate nu se precizează nici faptul ca un asociat să-şi însuşească 100% dividendele, cum tot aşa de bine nu sunt înscrise clauze prin care să se prevadă ca unul sau mai muţi asociaţi să fie scutiţi să participe la pierderi.
De fapt, nici nu poate fi admis actul constitutiv (care, până în anii 2005, consta din statut şi/sau contract de înfiinţare) al unei societăţi comerciale prin care se stabileşte că unul sau mai mulţi asociaţi:
(1) deţin 0,00% din capitalul social,
(2) stabilesc o cotă de 0,00 % din dividende,
(3) se stabileşte obţinerea de „pierderi”, şi
(4) se prevede modul de repartizare a pierderilor.
De reţinut că, în baza Legii 31/190 privind societăţile comerciale, la societăţile comerciale pe acţiuni se poate stabili, prin actul constitutiv, ca dreptul la vot al acţionarilor să fie diferit de numărul de acţiuni deţinute.
Scopul înfiinţării şi funcţionării oricărei societăţi comerciale este obţinerea de profit şi, respectiv, de dividende (de venituri nete, cuvenit efectiv fiecărui asociat, care se doresc a fi cât mai mari), şi nu obţinerea de pierderi.
Nici clauzele leonine, nici prevederile art. 1511 şi art. 1.513 din vechiul Cod civil, nici prevederile art. 1902 din noul Cod civil, şi nici prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu sunt contrare clauzelor contractuale încheiate prin liberul acord de voinţă al asociaţiilor dintr-o societate comercială prin care aceştia stabilesc repartizarea dividendelor în alte cote faţă de cele de participare a lor la capitalul social.
Deosebit de important este a se reţine şi faptul că prin repartizarea dividendelor în alte cote decât cele de participare a lor la capitalul social nu sunt afectate, în nicio condiţie şi sub nicio formă, nici numărul obligaţiilor bugetare şi nici mărimea acestora datorate de asociaţi/acţionari, indiferent că aceştia sunt persoane fizice şi/sau juridice.
Cele de mai sus conduc la concluzia că prin actul constitutiv al unei societăţi comerciale (statut şi/sau contract, după caz) părţile pot stabili, prin liberul lor acord de voinţă, repartizarea dividendelor în alte cote decât cele de participare a lor la capitalul social.
Anexa nr. 1.
Derogări
de la prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
Derogări de la prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale au fost acordate prin:
1. Art. 1 alin. (3) din „Ordonanţa Guvernului nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, cu modificările ulterioare”, prin care se prevede:
„(3) Prin derogare de la prevederile art. 67 alin. (2) din Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile la care statul ori o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul au obligaţia să vireze dividendele cuvenite acţionarilor în termen de 60 de zile de la termenul prevăzut de lege pentru depunerea situaţiilor financiare anuale.”.
2. Art. 101 din „Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare”, prin care se prevede:
„Art. 101. Măsurile adoptate în cazul deteriorării solvabilităţii
Fără a aduce atingere prevederilor art. 99 şi 100, în cazul în care solvabilitatea societăţilor continuă să se deterioreze, A.S.F. adoptă măsuri pentru protejarea contractanţilor sau executarea obligaţiilor rezultate din contractele de reasigurare, proporţional cu nivelul şi durata deteriorării, în conformitate cu prevederile legale; în acest caz, prin derogare de la prevederile art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, A.S.F. poate adopta şi măsuri de suspendare a plăţii dividendelor datorate acţionarilor până la restabilirea solvabilităţii societăţii.”.
