Ordinul de plată – modalitate specifică de constituire a garanției de participare

Aspectele referitoare la cuantumul, forma și perioada de valabilitate a garanției de participare prezintă un real interes nu numai pentru autoritățile contractante care stabilesc regulile derulării procedurilor de atribuire, ci și pentru operatorii economici care participă la acestea.

Dacă nu sunt respectate regulile privind modalitatea de constituire a garanţei de participare, operatorii economici riscă respingerea ca inacceptabilă a ofertelor în cadrul ședinței de deschidere, în temeiul 36 alineatul (1) litera a) coroborat cu articolul 33 alineatul (3) litera b) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Mai exact, este vorba despre situația în care, în ședința de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă poate respinge acele oferte care nu sunt însoţite de garanţia de participare, „în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”

Întrucât prezintă o importanţă deosebită, vom pune accentul în continuare pe dispoziţiile legale referitoare la modalitățile specifice de constituire a acesteia, prin raportare la interpretările oferite de instanțele de judecată națională.

Garanţia de participare se constituie „prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire” (conform articolului 86 alineatul (1) din HG nr. 925/2006).

Sunt prevăzute totuşi două situații de excepție în care garanția de participare se poate constitui prin modalități specifice și anume „prin depunerea la casieria autorităţii contractante:

a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiţia confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor;

b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de participare este redusă ca valoare” [Articolul 86 alineatul (5) din HG nr. 925/2006].

Utilizarea acestor două modalități specifice de constituire a garanției de participare este condiționată de inserarea în documentația de atribuire a unei prevederi exprese în acest sens.

Indiferent de modalitatea de constituire pentru care optează operatorul economic participant la procedura de atribuire prin raportare la prevederile documentației de atribuire, acesta trebuie să prezinte dovada constituirii garanţiei de participare cel mai târziu la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă [conform articolului 86 alineatul (6) din HG nr. 925/2006].

Prin urmare, ofertanții trebuie să acorde o atenție deosebită condițiilor specifice stabilite pentru constituirea în mod valabil a garanției de participare prin ordin de plată.

Aceste condiții prevăzute în legislaţie [articolul 86 alineatul (5) litera a) din HG nr. 925/2006] au fost detaliate prin Decizia nr. 812/2009 a Curții de Apel Brașov, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal.

Curtea de Apel Braşov a fost sesizată cu o plângere împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 4990/451 C7/5276 din data de 24.09.2009. Prin aceastră decizie, CNSC a respins contestația introdusă de un ofertant participant la procedura de cerere de oferte organizată pentru atribuirea unui contract de servicii „Studiu de fezabilitate pentru sala de sport multifuncțională cu 3 000 de locuri”.

Prin respectiva contestaţie, operatorul economic a solicitat anularea procesului-verbal de deschidere a ofertelor susținând că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale, și anume lipsa dovezii constituirii garanției de participare cauzată de faptul că ordinul de plată nu a fost semnat și ștampilat de către bancă, este netemeinic.

Analizând dosarul cauzei, instanța a reținut că a fost îndeplinită prima cerință referitoare la menționarea în mod expres, în cadrul documentației de atribuire a posibilității ofertanților de a constitui garanția de participare prin ordin de plată în contul autorității contractante, prevăzută în fișa de date a achiziției.

Cu toate acestea, a menținut soluția pronunțată de către CNSC. În acest sens, instanța a reținut următoarele:

–  pentru constituirea garanției de participare, ofertantul respectiv a utilizat facilitatea Internet, parcurgând metodologia specifică transferului electronic [1] a sumelor bănești din contul său, prin ordin de plată în contul autorității contractante deschis la Trezoreria Statului, cu destinație de „taxă participare licitație”;

– potrivit dispozițiilor articolului 86 alineatul (5) litera a) din HG nr. 925/2006, pentru a fi valabil constituită garanția de participare în această situație specifică, ordinul de plată trebuia să fie confirmat de către bancă până în ziua și la ora deschiderii ofertelor;

– extrasul de cont emis la data deschiderii ofertelor de trezoreria la care era deschis contul autorității contractante nu a confirmat existența în acest cont a sumei reprezentând cuantumul garanției de participare solicitate prin documentația de atribuire, aceasta regăsindu-se în extrasul de cont din ziua următoare;

–  cerința referitoare la confirmarea de către bancă ordinului de plată respectiv poate fi îndeplinită în două modalități.

Prima modalitate este cea clasică, invocată și de autoritatea contractantă, care constă în semnarea și ștampilarea efectivă de către bancă a ordinului de plată respectiv.

Cea de-a doua modalitate de îndeplinire a acestei cerințe de confirmare, incidentă și în speță, presupune constatarea faptului că, la momentul deschiderii ofertelor, suma reprezentând garanția de participare se găseşte în contul de trezorerie al autorității contractante.

Utilizarea instrumentului electronic de plată este supusă regimului semnăturii electronice, cu particularitățile sale, caracterizat implicit de inexistența vreunei menţiuni inserate pe suport de hârtie prin care să se certifice că operațiunea a fost efectuată în realitate. În aceste condiţii, este necesară furnizarea unei dovezi certe pentru autoritatea contractantă cu privire la constituirea garanției de participare cel mai târziu la data şi ora stabilite pentru deschiderea ofertelor.

Prin urmare, instanţa a apreciat că MODALITATEA aleasă de ofertant pentru constituirea garanţiei de participare este perfect legală şi acceptată, nefiind obligatorie semnarea şi ştampilarea de către bancă a ordinului de plată pe suport de hârtie.

Problema în acest caz a reprezentat-o MOMENTUL la care garanţia de participare trebuia să fie constituită, deci suma aferentă să existe în contul autorităţii contractante, şi anume la deschiderea ofertelor.

În concluzie, apreciem că rolul preventiv conferit garanției de participare de legislația în domeniul achizițiilor publice prevalează în raport cu interesele economice ale ofertanților și impune indirect obligația furnizării unei dovezi certe cu privire la constituirea acesteia în situația utilizării mijloacelor specifice menționate.