Noile modificări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice – aspecte relevante privind pragurile valorice şi procedurile aplicabile. Implicaţii asupra absorbţiei fondurilor europene în România

În forma actuală, după modificările operate prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 şi Legea nr. 279/2011, articolele menţionate anterior din OUG 34/2006 prevăd următoarele:

Articolul 9

Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică pentru:

c) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

– respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;

– valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 5 000 000 de euro;

c^1) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:

– respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;

–  valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 200 000 de euro;

Prezentele dispoziţii se referă la situaţia în care persoane de drept privat au obligaţia aplicării dispoziţiilor ordonanţei în calitate de entităţi contractante. De exemplu, în cazul proiectelor cofinanţate din fonduri europene, o persoană juridică de drept privat, beneficiar al fondurilor respective, este obligată să atribuie contracte de achiziţii publice conform OUG nr. 34/2006 doar dacă îndeplineşte cumulativ cele trei condiţii menţionate anterior:

1. contractul ce se doreşte a fi atribuit să fie de lucrări sau de servicii (furnizarea de produse nu este menţionată),

2. respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă şi

3. valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 5 000 000 de euro (pentru lucrări) şi, respectiv, 200 000 de euro (pentru servicii).

Această obligativitate dispare dacă una sau mai multe dintre aceste condiţii nu se îndeplineşte în situaţia respectivă (de exemplu, valoarea estimată a contractului este de 4 999 999 de euro pentru lucrări).

Articolul 19

Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 15 000 de euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii ori lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ. [Spre deosebire de varianta anterioară: „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 15 000 de euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai la prevederile articolului 204 alineatul (2) – n.a. Modificarea articolului 19 s-a realizat exclusiv în baza Legii nr. 279/2011].

Modificarea modului de redactare, din „autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct” în „autoritatea contractantă achiziţionează direct”, aduce o simplificare, prin dispariţia posibilităţii de a proceda în orice alt mod decât prin achiziţie directă în cazul în care valoarea achiziţiei ne depăşeşte echivalentul în lei a 15 000 de euro. În acelaşi registru se înscrie şi dispoziţia generică potrivit căreia: „Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”.

Articolul 20 din OUG nr. 34/2006 se modifică şi va avea următorul cuprins:

(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la articolul 124, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

(2) Prin excepţie de la prevederile alineatului (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la articolul 18 alineatul (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la articolele 94, 110 alineatul (1) sau la articolul 122. [n.a. Modificarea articolului 20 s-a realizat exclusiv în baza Legii nr. 279/2011]

Articolele 55 şi 57

(1) Anunţul de participare (articolul 55) şi, respectiv, anunţul de atribuire (articolul 57) se publică în SEAP şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum şi, opţional, în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice.

(2) Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situaţiile în care:

a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la articolul 8 literele a)-c), iar valoarea estimată a contractului de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al 130 000 de euro;

b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la articolul 8 litera d) sau litera e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 400 000 de euro;

c)  valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al 5 000 000 de euro.

În cazul tuturor acestor articole, în afară de pragurile propriu-zise, modificate prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011, au mai fost operate schimbări prin intermediul Legii nr. 279/2011.

În momentul de faţă, obligativitatea

– aplicării procedurilor prevăzute de ordonanţă şi de către entităţile care nu au calitatea de autorităţi contractate [articolul 9 literele c) şi c) indice 1],

– utilizării licitaţiei (articolul 20) şi a

–  publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) a anunţului de participare şi, respectiv, de atribuire (articolele 55 şi 57) există dacă valoarea estimată a contractului este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al pragurilor în cauză, astfel cum au fost modificate de regulament. Versiunea anterioară a dispoziţiilor directivei menţiona aplicarea acestei reguli doar pentru cazurile în care valoarea estimată a contractului era mai mare decât echivalentul în lei al pragului valoric respectiv, nu şi egală cu acesta.

Exceptând, bineînţeles, modificarea propriu-zisă a pragurilor valorice, adăugarea situaţiei în care valoarea estimată a contractului este egală cu echivalentul în lei al pragului valoric ar putea fi considerată de importanţă minoră şi chiar există posibilitatea de a trece neobservată. În realitate, reprezintă o punere în acord a OUG nr. 34/2006, la aproape 6 ani de la adoptarea sa, cu dispoziţiile Directivelor 17 şi 18 din 2004, a căror aplicare o asigură în dreptul intern român. De exemplu, la articolul 7, Directiva 2004/18, inclusiv în varianta sa iniţială, din aprilie 2004, prevede că: „Prezenta directivă se aplică contractelor de achiziţii publice […] căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare decât următoarele praguri […]”. Având în vedere că OUG nr. 34 a fost adoptată în 2006, ar fi fost de aşteptat ca aceste dispoziţii să fie preluate în cadrul actului nostru normativ încă de la început, ceea ce, din păcate, nu s-a întâmplat. Prin urmare, salutăm demersul de a armoniza legislaţia română cu cea europeană, chiar şi la câţiva ani de la adoptare.

Articolul 124

Peste pragul prevăzut la articolul 19 [echivalentul în lei a 15 000 de euro], autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei al următoarelor praguri [spre deosebire de varianta anterioară, care prevedea că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei al următoarelor praguri:”:

a) pentru contractul de furnizare: 130 000 de euro;

b) pentru contractul de servicii: 130 000 de euro;

c) pentru contractul de lucrări: 5 000 000 de euro.”

Astfel, până la momentul operării modificărilor menţionate anterior, autorităţile contractante aveau dreptul ca, peste pragul de 15 000 de euro, să aplice orice procedură permisă în legislaţie, inclusiv licitaţia deschisă, iar cererea de oferte era o facilitate pe care autoritatea contractantă o putea utiliza, fără a fi obligată în acest sens.

Însă, ca urmare a acestor modificări, cererea de oferte a devenit obligatorie pentru achiziţiile publice cu o valoare estimată mai mare de 15 000 de euro, dar mai mică de 130 000 de euro (pentru contractele de furnizare şi de servicii), respectiv 5 000 000 de euro (pentru contractele de lucrări).

Mai mult, importanţa acestor praguri valorice se poate observa cu uşurinţă şi în cazul proiectelor cofinanţate din fonduri europene în cadrul cărora se atribuie contracte de achiziţii publice, cu precădere în cazul nerespectării regulilor de publicitate – publicarea în JOUE sau doar la nivel naţional (în cazul României, SEAP).

Tot în anul 2011, au fost adoptate două acte cu relevanţă deosebită în aceste cazuri: OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi Hotărârea nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011.

Conform OUG nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea sau de la plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei UE şi naţionale, inclusiv în cazul politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit. Aceste autorităţi au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

De exemplu, în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, corecţiile sau reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile pot merge chiar până la 100% din valoarea contractului.

Astfel, în situaţia nerespectării procedurilor de publicitate, dacă era necesară publicarea atât în SEAP, cât şi în JOUE, iar contractul a fost atribuit fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate prin legislaţia UE şi naţională privind achiziţiile publice, sancţiunea financiară aplicabilă (corecţia sau reducerea financiară) este de 100% din valoarea contractului. Motivul îl reprezintă faptul că această abatere constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condiţiile de finanţare din fonduri europene.

Pe de altă parte, dacă a existat totuşi o publicitate care a permis operatorilor economici aflaţi pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziţie în cauză (acest aspect trebuie dovedit), corecţia/ reducerea scade de la 100% (situaţia anterioară) la 25% din valoarea contractului în cauză.

Publicitatea în JOUE asigură accesul liber al tuturor operatorilor economici de pe piaţa Uniunii Europene (piaţa internă) la respectiva procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice cu o valoare estimată considerată semnificativă (egală sau mai mare cu pragurile valorice menţionate anterior). A proceda în alt mod şi a nu asigura această publicitate la nivelul Uniunii Europene înseamnă a denatura concurenţa liberă şi loială, prin avantajarea unor operatori economici (de regulă, interni) şi dezavantajarea celor din alte state membre, lucru nepermis în UE. De exemplu, tocmai nerespectarea cerinţei de publicitate în JOUE a fost invocată recent de Comisia Europeană împotriva României. Vom vedea cum se va soluţiona această cauză.

Gradul scăzut de absorbţie a fondurilor europene (cu precădere a celor structurale şi de coeziune, 5,5% conform datelor oficiale [3]) este cauzat şi de neregulile şi chiar fraudele constatate în derularea achiziţiilor publice.

Prin urmare, considerăm imperios necesară cunoaşterea şi respectarea normelor europene şi naţionale ce reglementează acest domeniu cu un impact major asupra noastră, a tuturor – achiziţiile publice.

–––––––––––

[1] Modificările efectuate de Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 vor fi marcate cu roşu, iar cele operate prin intermediul Legii nr. 279/2011, cu albastru.

[2] Comunicările Comisiei nu sunt acte legislative ale Uniunii Europene şi nu au forţă juridică obligatorie.

[3] http://www.fonduri-ue.ro/upload/Anexa_1-31_ianuarie_2012_cu_plati_CE.pdf

Articol scris de: Cezarina Fălan şi Violeta Ştefănescu