Asistentul maternal: care este timpul său de lucru?

„Dintr‑o interpretare corectă a conceptului de «lucrător» rezultă că asistenții maternali precum cei vizați în procedura principală nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei nr. 88/2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru.” 

Astfel au fost sintetizate concluziile Avocatului General Nils Wahl, din 28 iunie, în pregătirea dezbaterii la Curtea de Justiţie a UE, a întrebărilor preliminare primite de la Curtea de Apel Constanţa, in cauza C-147/17 Sindicatul Familia Constanța împotriva Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța 

Câteva principii generale reţinute de Avocatul General

Plasamentul poate fi organizat în numeroase modalități. Având în general un caracter temporar, poate fi pe termen scurt sau în regim de urgență ori pe termen lung, cu caracter continuu, de la o vârstă fragedă până la vârsta majoratului. În funcție de împrejurări, îngrijirea copilului se poate desfășura la domiciliul asistentului maternal sau într‑un cadru mai instituționalizat, cum ar fi o casă de tip familial sau o instituție. 

Situaţia în speţă

Cauza care a generat întrebările preliminare privește asistenții maternali care îngrijesc copii în mod continuu în locuința proprie. Îngrijirea copilului reprezintă activitatea lor principală, pentru care primesc retribuție de la autoritatea competentă cu care au încheiat un contract de muncă. Având în vedere nevoile copiilor, asistenții maternali nu pot, de principiu, să plece în concediu fără respectivii copii. De asemenea, aceștia nu primesc sporuri pentru faptul că trebuie să asigure continuitatea activității de îngrijire a copiilor, fără a avea dreptul la zile prestabilite de repaus sau de concediu fără copiii aflați în îngrijire.

Esența cauzei este reprezentată de întrebarea dacă astfel de asistenți maternali se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE care stabilește norme privind timpul de lucru. În cazul unui răspuns afirmativ, apar alte întrebări privind aplicarea dispozițiilor specifice stabilite de această directivă, având în vedere în special că timpul petrecut de asistenții maternali pentru îngrijirea copiilor aflați în plasament nu poate fi stabilit cu precizie. Aceasta deoarece, la fel ca părinții, asistenții maternali trebuie să se asigure că respectivii copii cresc sub o supraveghere parentală continuă și că li se acordă o îngrijire adecvată vârstei. 

Situația de fapt, procedura și întrebările preliminare

Reclamanții din cauza principală, reprezentați de Sindicatul Familia Constanța, sunt angajați ai Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța, în funcția de asistent maternal. Aceștia îngrijesc copii aflați în plasament, desfășurându‑și activitatea în locuința proprie 24 de ore din 24, inclusiv în perioadele de repaus săptămânal și în zilele de sărbători legale.

Asistenții maternali au obligația de a supraveghea și îngriji continuu copiii aflați în plasament, cu excepția perioadelor în care se află la școală. În mod specific, asistenții maternali trebuie să asigure continuitatea îngrijirii copiilor, chiar și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepția cazului când separarea de copii pentru această perioadă este autorizată de autoritatea competentă.

Asistenții maternali solicită, pe de o parte, plăți suplimentare reprezentând sporul de 100 % din salariul de bază pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale și în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările în vigoare, nu se lucrează. Pe de altă parte, aceștia solicită compensații pecuniare pentru concediul neefectuat. Pe timpul concediului anual de odihnă, copiii au rămas tot în grija acestora deoarece separarea de copii este, după cum s‑a arătat, supusă autorizării autorității competente.

În primă instanță, Tribunalul Constanța a respins cererea ca neîntemeiată.

Decizia a fost atacată cu apel la Curtea de Apel Constanța. Având îndoieli cu privire la corecta interpretare a dispozițiilor relevante ale dreptului Uniunii, această instanță a decis să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

„1) Dacă prevederile articolului 1(3) din Directiva [2003/88] raportat la articolul 2 din Directiva [89/391] trebuie interpretate în sensul că exclud din domeniul de aplicare al acesteia o activitate precum cea a asistenților maternali, desfășurată de reclamanți?

2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, dacă articolul 17 din Directiva [2003/88] trebuie interpretat în sensul că o activitate precum cea a asistenților maternali, desfășurată de reclamanți, poate face obiectul unei derogări de la prevederile articolului 5 al directivei în temeiul [articolului 17] alineatul (1), al alineatul (3) literele (b) și (c) sau al alineatului (4) litera (b)?

3) În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea precedentă, dacă articolul 17 alineatul (1) sau, după caz, articolul 17 alineatele (3) sau (4) din Directiva [2003/88] trebuie interpretat în sensul că o asemenea derogare trebuie să aibă caracter expres sau poate avea și caracter implicit, prin adoptarea unui act normativ cu caracter special care prevede alte reguli de organizare a timpului de lucru pentru o anumită activitate profesională; în cazul în care o astfel de derogare poate să nu aibă caracter expres, care sunt condițiile minime pentru ca o reglementare națională să poată fi considerată ca instituind o derogare, respectiv dacă o astfel de derogare poate fi exprimată în modalitatea care rezultă din dispozițiile Legii nr. 272/2004?

4) În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă articolul 2 punctul 1 din Directiva [2003/88] trebuie interpretat în sensul că perioada în care un asistent maternal se află în compania copilului aflat în îngrijire, la propriul domiciliu sau în alt loc ales de acesta, constituie timp de lucru chiar dacă nu realizează niciuna din activitățile prevăzute în sarcina sa în contractul individual de muncă?

5) În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă articolul 5 din Directiva [2003/88] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale precum cea cuprinsă în articolul 122 din Legea nr 272/2004; iar în cazul unui răspuns în sensul incidenței articolului 17 alineatului (3) lit. (b) și (c) sau al alineatului (4) lit. (b) din directivă, dacă acesta trebuie interpretat în sensul că se opune aceleiași reglementări naționale?

6) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1 și, eventual, afirmativ la întrebarea 4, dacă articolul 7 (2) din Directiva [2003/88] poate fi interpretat în sensul că nu se opune totuși acordării unei despăgubiri egale cu indemnizația de care angajatul ar fi beneficiat în timpul concediului de odihnă anual în condițiile în care natura activității desfășurate de asistenții maternali îi pune în imposibilitatea de a efectua acest concediu sau, deși formal concediul de odihnă se acordă, angajatul continuă să presteze practic aceeași activitate în situația în care în perioada respectivă nu este permisă separarea de copilul aflat în îngrijire? În caz afirmativ, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?

7) În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1, eventual afirmativ la întrebarea 4 și negativ la întrebarea 6, dacă articolul 7 (1) din directivă se opune unei prevederi precum cea cuprinsă în articolul 122 (3) litera d) din Legea nr. 272/2004 în condițiile în care aceasta lasă la latitudinea angajatorului să hotărască în mod discreționar dacă autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă și, în caz afirmativ, dacă imposibilitatea efectuării concediului de odihnă în fapt, ca urmare a aplicării acestei prevederi legale, constituie o încălcare a dreptului Uniunii care îndeplinește condițiile pentru a naște dreptul angajatului la o despăgubire. În caz afirmativ, dacă o astfel de despăgubire ar trebui plătită de stat pentru încălcarea articolului 7 din directivă sau de către instituția publică ce are calitatea de angajator care nu a asigurat în perioada concediului de odihnă separarea de copilul aflat în îngrijire? În această situație, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?” 

Soluţia propusă de Avocatul General

Cauza aflată pe rolul instanței de trimitere are, astfel, ca obiect, cereri prin care se solicită acordarea de sporuri pentru munca prestată în timpul zilelor de repaus săptămânal, al sărbătorilor legale și al concediului anual de odihnă.

Din argumentele de susţinere a soluţiei propuse, reţinem doar pe cele ce urmează.

• Astfel cum a subliniat şi guvernul român, activitatea asistenților maternali este în mod fundamental incompatibilă cu dispozițiile Directivei 2003/88 și nu ar trebui să fie cuprinsă în această directivă.

• Presupunând că asistenții maternali precum cei în discuție în litigiul principal ar fi, cu toate acestea, considerați lucrători în sensul Directivei 2003/88. În această ipoteză, organizarea atribuțiilor îndeplinite de asistenții maternali în conformitate cu cerințele Directivei 2003/88 ar necesita alocarea mai multor asistenți maternali și a mai multor familii pentru copiii respectivi. Motivul este că, așa cum s‑a explicat mai sus, perioadele de repaus și concediu anual plătit neefectuate, prevăzute în directivă, nu pot fi înlocuite prin acordarea de plăți suplimentare. Prin urmare, considerând că asistenții maternali au calitatea de lucrători în sensul directivei ar însemna că activitatea asistenților maternali ar trebui organizată în funcție de perioadele de repaus și de concediul fiecărui asistent maternal. Aceasta ar însemna în practică faptul că respectivii copii aflați în plasament să treacă de la o familie substitutivă la alta în funcție de „schimburile” fiecărui asistent maternal. Din perspectiva interesului superior al copiilor în cauză, absurditatea unei astfel de soluții este totuși clară.

• Nu se poate face o paralelă cu cauza Hälvä, care privea o situație substanțial diferită: personal temporar angajat la un sat al copiilor (aflat în proprietate privată) care îngrijește copii în casele din sat, case în care copiii respectivi trăiesc, în absența „părinților” titulari care răspund pentru creșterea copiilor.

• În această privință, arătăm de asemenea că tensiunea dintre activitatea asistenților maternali și cerințele Directivei 2003/88 nu poate fi eliminată nici prin recurgerea la oricare dintre alineatele articolului 17 din directivă. Astfel cum s‑a arătat, această dispoziție permite statelor membre să deroge de la cerințele directivei privind (printre altele) perioadele de repaus zilnic și săptămânal, însă nu de la prevederile articolului 7, care obligă statele membre să se asigure că fiecare lucrător are dreptul la concediu anual plătit de cel puțin patru săptămâni. Asigurarea pentru asistenții maternali a patru săptămâni de concediu (plătit) prin separarea de copiii aflați în plasament ar implica în esență să se facă demersuri pentru îngrijirea temporară. Este evident că o astfel de soluție nu ar fi în interesul superior al copiilor în cauză și, în particular, nu ar atinge obiectivul garantării că respectivii copii aflați în plasament trăiesc într‑un mediu familial stabil în calitate de membri cu drepturi depline ai familiei substitutive.

• Pentru toate aceste motive, apreciem că, în temeiul unei interpretări corecte a noțiunii „lucrător”, asistenții maternali precum cei vizați în procedura principală nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88.

Având în vedere analiza efectuată, Avocatul general propune Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Curtea de Apel Constanța, România după cum urmează:

„Dintr‑o interpretare corectă a conceptului de «lucrător» rezultă că asistenții maternali precum cei vizați în procedura principală nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru.” 

Cadrul juridic reţinut pentru scopurile răspunsului pregătit de Avocatul General al CJUE

1. Directiva 89/391

Directiva nr. 391/1989 are ca obiectiv punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătățirii securității și sănătății lucrătorilor la locul de muncă.

Domeniul de aplicare al Directivei 89/391 este definit la articolul 2. Acesta prevede:

„(1) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, atât publice, cât și private (industrie, agricultură, comerț, administrație, servicii, educație, cultură, recreere etc.).

(2) Prezenta directivă nu este aplicabilă atunci când caracteristici inerente anumitor activități specifice din domeniul administrației publice, cum ar fi forțele armate sau poliția, sau anumitor activități specifice din domeniul serviciilor de protecție civilă sunt, în mod inevitabil, în contradicție cu dispozițiile acesteia.

În acest caz, trebuie asigurate securitatea și sănătatea lucrătorilor, ținându‑se cont, pe cât posibil, de obiectivele prezentei directive.”

2. Directiva 2003/88

Directiva nr. 88/2003 stabilește norme privind organizarea timpului de lucru. Aceste norme privesc, inter alia, perioadele minime de repaus și de pauză (articolele 3-5), timpul de lucru maxim săptămânal (articolul 6) și concediul anual (articolul 7).

– Articolul 1 reglementează obiectul și domeniul de aplicare al directivei. Acesta prevede că:

„(1)  Prezenta directivă stabilește cerințe minime de securitate și sănătate pentru organizarea timpului de lucru.

(2) Prezenta directivă se aplică

(a) perioadelor minime de repaus zilnic, repaus săptămânal și concediu anual, precum și pauzelor și timpului de lucru maxim săptămânal;

(b) anumitor aspecte ale muncii de noapte, ale muncii în schimburi și ale ritmului de lucru.

(3) Prezenta directivă se aplică tuturor sectoarelor de activitate, private sau publice, în sensul articolului 2 din Directiva [89/391], fără a aduce atingere articolelor 14, 17, 18 și 19 din prezenta directivă.

(4) Dispozițiile Directivei se aplică în totalitate aspectelor prevăzute la alineatul (2), fără a aduce atingere dispozițiilor mai stricte sau speciale din prezenta directivă.”

– Articolul 3 din Directiva 2003/88 reglementează repausul zilnic. Acesta prevede:

„Statele membre iau măsurile necesare pentru ca orice lucrător să beneficieze de o perioadă minimă de repaus de 11 ore consecutive în decursul unei perioade de 24 de ore.”

– Articolul 4 din directivă stabilește timpul de pauză. Acesta prevede următoarele:

„Statele membre iau măsurile necesare pentru ca orice lucrător să beneficieze, în cazul în care timpul de lucru zilnic depășește șase ore, de un timp de pauză ale cărui modalități, în special durata și condițiile în care se acordă, sunt stabilite prin convenții colective sau acorduri încheiate între partenerii sociali sau, în absența acestora, prin legislația națională.”

– Articolul 5 din directivă se referă la repausul săptămânal. Acesta prevede următoarele:

„Statele membre iau măsurile necesare pentru ca orice lucrător să beneficieze, în decursul unei perioade de șapte zile, de o perioadă minimă de repaus neîntrerupt de 24 de ore, la care se adaugă cele 11 ore de repaus zilnic prevăzute în articolul 3.

În cazuri justificate datorită condițiilor obiective, tehnice sau de organizare a muncii, se poate stabili o perioadă minimă de repaus de 24 de ore.”

– Articolul 6 din Directiva 2003/88 stabilește normele aplicabile timpului de lucru maxim săptămânal. Acesta prevede:

„Statele membre iau măsurile necesare pentru ca, în funcție de necesitățile de protecție a sănătății și securității lucrătorilor:

(a) timpul de lucru săptămânal să fie limitat prin acte cu putere de lege și acte administrative sau prin convenții colective sau acorduri încheiate între partenerii sociali;

(b) timpul mediu de lucru pentru fiecare perioadă de șapte zile, inclusiv orele suplimentare, să nu depășească 48 de ore.”

– Articolul 7 din Directiva 2003/88 prevede:

„(1) Statele membre iau măsurile necesare pentru ca orice lucrător să beneficieze de un concediu anual plătit de cel puțin patru săptămâni în conformitate cu condițiile de obținere și de acordare a concediilor prevăzute de legislațiile și practicile naționale.

(2) Perioada minimă de concediu anual plătit nu poate fi înlocuită cu o indemnizație financiară, cu excepția cazului în care relația de muncă încetează.”

– Articolul 17 din directivă permite statelor membre să deroge de la anumite dispoziții ale directivei. Acesta prevede:

„(1) Ținând cont de principiile generale de protecție a securității și sănătății lucrătorilor, statele membre pot deroga de la articolele 3-6, 8 și 16 atunci când, pe baza caracteristicilor specifice ale activității exercitate, durata timpului de lucru nu este măsurată și predeterminată sau poate fi determinată de lucrătorii înșiși, în special în cazul:

[…] (b) lucrătorilor din cadrul asociațiilor familiale sau […]

(2) Derogările prevăzute la alineatele (3)-(5) pot fi adoptate prin acte cu putere de lege și acte administrative sau prin convenții colective sau acorduri încheiate între partenerii sociali, cu condiția ca lucrătorii în cauză să beneficieze de perioade de repaus echivalente compensatorii sau dacă, în cazuri excepționale în care nu este posibil, din motive obiective, să se acorde asemenea perioade de repaus echivalente compensatorii, lucrătorii beneficiază de protecție adecvată.

(3) În conformitate cu alineatul (2) din prezentul articol, se poate deroga de la articolele 3-5, 8 și 16:

[…] (b) în cazul activităților de securitate și supraveghere care necesită prezența permanentă în scopul de a proteja bunuri și persoane, în special gardieni, paznici sau firme de pază și securitate;

(c) în cazul activităților care implică nevoia de continuitate a serviciilor sau producției […]

(4) În conformitate cu alineatul (2) din prezentul articol, se poate deroga de la articolele 3 și 5:

[…] (b) în cazul activităților care implică perioade de lucru fracționate de‑a lungul zilei, mai ales acelea ale personalului însărcinat cu activitățile de curățenie. […]”

Dreptul român

1. Legea nr. 272/2004

Legea nr. 272/2004 privește protecția si promovarea drepturilor copilului

În temeiul articolului 4 din Legea nr. 272/2004, asistenții maternali care îngrijesc minori aflați în plasament în temeiul legii sunt încadrați în conceptul de „familie substitutivă” și desfășoară o activitate similară cu cea a părinților.

Articolul 117 prevede că autoritatea competentă, în scopul protecției și promovării drepturilor copilului, coordonează activitățile de asistență socială și de protecție a familiei și a drepturilor copilului la nivelul județului, respectiv al sectorului municipiului București.

În articolul 121, serviciile de tip familial sunt definite ca acele servicii prin care se asigură, la domiciliul unei persoane fizice sau familii, creșterea și îngrijirea copilului separat, temporar sau definitiv, de părinții săi. Astfel de servicii sunt asigurate ca urmare a stabilirii, în condițiile Legii nr. 272/2004, a măsurii plasamentului.

– Articolul 122 din lege prevede:

„(1) Pot primi copii în plasament familiile și persoanele care au vârsta de minimum 18 ani, au capacitate deplină de exercițiu, domiciliul în România și care prezintă garanții morale și condiții materiale necesare creșterii și îngrijirii copilului separat, temporar sau definitiv, de părinții săi.

[…]

(3) Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condițiile legii, se desfășoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului, încheiat cu direcția sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice:

a) activitatea de creștere, îngrijire și educare a copiilor aflați în plasament se desfășoară la domiciliu;

b) programul de lucru este impus de nevoile copiilor;

c) planificarea timpului liber se face în funcție de programul familiei și al copiilor aflați în plasament;

d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcție.

(4) Contractul individual de muncă se încheie la data emiterii dispoziției directorului de stabilire a [măsurii plasamentului].

[…]”

2. Hotărârea Guvernului nr. 679/2003

Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist prevede la articolul 1 că asistentul maternal profesionist este persoana fizica, atestată în condițiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003. Asistentul maternal asigură prin activitatea pe care o desfășoară la domiciliul său creșterea, îngrijirea și educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primește în plasament sau în încredințare.

– Articolul 8 din hotărârea de guvern prevede că activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfășoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecției copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecția copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligația supravegherii și sprijinirii activității desfășurate de asistenții maternali profesioniști.

– În temeiul articolului 9 din hotărâre, pentru fiecare copil primit în plasament sau în încredințare, asistentul maternal profesionist încheie o convenție, care constituie anexa la contractul individual de muncă încheiat cu angajatorul. Dispoziția prevede și că respectiva convenție se încheie cu acordul scris al soțului sau, după caz, al soției asistentului maternal profesionist și se notifică comisiei pentru protecția copilului care a hotărât plasamentul sau încredințarea copilului.

– Articolul 10 stabilește obligațiile asistentului maternal profesionist. În mod specific, asistentul maternal trebuie să asigure creșterea, îngrijirea și educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale și afective a acestora, să asigure integrarea copiilor în familia sa, aplicându‑le un tratament egal cu al celorlalți membri ai familiei, să asigure integrarea copiilor în viața socială, să contribuie la pregătirea reintegrării copiilor în familia lor naturală sau la integrarea acestora în familia adoptivă, să permită specialiștilor serviciului public specializat pentru protecția copilului sau organismului privat acreditat supravegherea activității sale profesionale și evaluarea evoluției copiilor și să asigure continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepția cazului în care separarea de copiii plasați sau încredințați pentru această perioadă este autorizată de către angajator.