5 Decembrie, 2016

Rolul garanţiei de participare în derularea procedurilor de achiziţie publică

Garanţia de participare la procedura de achiziţie publică este menită să protejeze autoritatea contractantă de comportamentul necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.

Aceasta este reglementată exclusiv la nivel naţional, în principal prin OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, şi HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Deşi acest rol preventiv al garanţiei de participare rezultă în mod neechivoc din interpretarea coroborată a dispoziţiilor articolului 431 alineatul (1) din OUG nr. 34/2006 cu cele ale articolului 84 din HG nr. 925/2006, apreciem că se impun câteva precizări legate de limitarea în timp a acestuia şi tipurile de comportament ale ofertanţilor care sunt calificate de legislaţie ca fiind necorespunzătoare.

Rolul preventiv al garanţiei de participare este circumscris întregii perioade derulate până la încheierea contractului de achiziţie publică.

De exemplu, dacă, în urma derulării unei proceduri de atribuire, un ofertant a cărui ofertă a fost declarată necâştigătoare, depune o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), perioada în cauză include şi intervalul în care autoritatea contractantă şi operatorul economic a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare în cadrul procedurii de atribuire trebuie să aştepte decizia CNSC.

În consecinţă, urmărind satisfacerea unor interese economice imediate, operatorul economic a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare s-ar putea considera prejudiciat de incertitudinea generată de contestarea rezultatului procedurii de atribuire şi şi-ar putea retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia.

Astfel, potrivit dispoziţiilor articolului 431 alineatul (2) litera b) din OUG nr. 34/2006 perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei.

O altă menţiune legislativă importantă pentru determinarea perioadelor de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare, care susţine ipoteza prezentată mai sus, se regăseşte în cadrul aceluiaşi alineat al art. 431 şi se referă la luarea în calculul acestor două perioade a termenelor înăuntrul cărora CNSC trebuie să soluţioneze contestaţiile introduse în legătură cu actul/actele autorităţii contractante pe parcursul derulării procedurii de atribuire [1].

De asemenea, articolul 6 alineatul (2) din HG nr. 925/2006 cuprinde precizări utile, menţionând faptul că „Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru.

Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii”.

În cuprinsul aceluiași alineat, este reglementată obligația autorității contractante de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.

Prin urmare, dispozițiile legale limitează posibilitatea autorității contractante de a amâna în mod artificial semnarea contractului de achiziție publică. Acestea nu pot solicita, de regulă prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor și a garanției de participare în cazul în care nu s-a depus nicio contestație în termenele prevăzute la articolul 2562 din OUG nr. 34/2006 și au expirat termenele de așteptare [2] menționate la articolul 205 din același act legislativ.

Astfel, dispozițiile articolul 6 alineatul (2) din HG nr. 925/2006 trebuie coroborate cu cele ale articolului 93 din același act normativ modificat recent prin HG nr. 219/2012 în vederea limitării la 7 zile calendaristice a termenului care curge de la expirarea termenelor de așteptare și până la încheierea contractului de achiziție publică [3].

În ceea ce privește rolul preventiv al garanției de participare în raport cu comportamentul necorespunzător al ofertanților, constatăm faptul că această garanție dobândește un anumit specific în cazul ofertantului declarat câștigător.

În acest sens, trebuie analizate dispozițiile articolului 431 din OUG nr. 34/2006 prin raportare la cele ale articolului 87 din HG nr. 925/2006, ce reglementează în mod expres situațiile în care autoritatea contractantă are dreptul de a reține garanţia pentru participare.

Astfel, conform dispoziţiilor articolului 87 alineatul (2) litera b) „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a reține garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urma se afla în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de buna execuţie în perioada de valabilitate a ofertei și, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului”. Având în vedere situația specifică a ofertantului declarat câștigător, rolul preventiv al garanției de participare se prelungește în cazul acestuia până la momentul constituirii garanției de bună execuție[4].

Prin modificările aduse OUG nr. 34/2006 de Legea nr. 279/2011 [5] s-au introdus garanții suplimentare în vederea evitării comportamentului necorespunzător al operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, prin instituirea obligației autorității contractante de a solicita acestora constituirea garanţiei de participare, atunci când este prevăzută obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare.

Prin urmare, obligativitatea constituirii garanției de participare pentru acele proceduri de atribuire în cazul cărora este obligatorie publicarea unui anunț sau invitații de participare este de natură să protejeze autoritatea contractantă și împotriva acelui comportament necorespunzător al ofertanților care introduc, în mod nefondat, contestații la CNSC, pe parcursul derulării procedurii. În acest sens, se impune coroborarea dispozițiilor articolului 431 alineatul (2) cu cele ale articolului 2781 alineatul (1) din OUG nr. 34/2006, care prevede următoarele:

(1) În măsura în care Consiliul respinge contestaţia ca nefondată, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a) între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei.”

O altă precizare care se impune vizează cuantumul garanției de participare care, potrivit dispozițiilor articolului 431 alineatul (2) litera a) din OUG nr. 34/2006 este exprimat în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la articolul 2781 alineatul (1).

În concluzie,considerăm că garanția de participare prezintă o importanță deosebită atât pentru autoritatea contractantă care stabilește regulile de derulare de derulare a procedurii de atribuire, cât și pentru operatorii economici care trebuie să le respecte în vederea acceptării și evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurilor respective.

 –––––––––––––––

[1] Potrivit dispozițiilor art. 276, Consiliul are obligaţia de a soluţiona pe fond contestaţia, în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situaţia incidenţei unei excepţii care împiedică analiza pe fond a contestaţiei.

[2] Potrivit dispozițiilor articolului 3 litera v1) din OUG nr. 34/2006, termenele de aşteptare sunt termenele prevăzute la articolul 205 alineatul (1) şi la articolul 206 alineatul (3), după împlinirea cărora pot fi încheiate contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă. Mai exact, autoritatea contractantă este ținută de respectarea unui interval de 11 zile, în care nu are, de regulă, dreptul de a încheia contractul de achiziție publică, sub sancțiunea nulității absolute a acestuia.

Acest interval care curge de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare și servicii este egală sau mai mare decât pragul valoric de 130 000 de euro, fără TVA, iar, în cazul contractului de lucrări, este vorba de o valoare estimată egală sau mai mare decât 5 000 000 de euro, fără TVA. Pentru contractele de furnizare și servicii a căror valoare estimată este mai mică decât pragul valoric de 130 000 de euro, fără TVA, precum și pentru cele de lucrări situate sub pragul valoric de 5 000 000 de euro, fără TVA, termenul de așteptare este de 6 zile și curge, de asemenea, de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire.

[3] Respectarea termenului de 7 zile calendaristice vizează situația în care, ulterior comunicării rezultatului procedurii de atribuire nu a fost introdusă nicio contestație în termenele prevăzute la articolul 2562 din OUG nr. 34/2006. În caz contrar, autoritatea contractantă este chiar obligată să nu încheie contractul de achiziției publică până la pronunțarea deciziei de către CNSC, sub sancțiunea nulității absolute a acestuia.

[4] Având scopul de a oferi autorității contractante asigurări cu privire la respectarea anumitor standarde cantitative și calitative, precum și a graficului de execuție a contractului de achiziție publică de către ofertantul declarat câștigător, constituirea garanției de bună execuție este obligatorie potrivit prevederilor articolul 89 din HG nr. 925/2006. Există totuși câteva situații reglementate în mod expres la alin. (3) din articolul menționat anterior, în care autoritatea contractantă nu este obligată să prevadă în documentația de atribuire constituirea garanției de bună execuție și anume atunci când valoarea estimată a contractului de furnizare sau servicii ce urmează a fi atribuit este mai mică decât pragul valoric de 130.000 euro fără TVA sau când respectivul contract se atribuie prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

[5] În acest sens, prin Legea nr. 279/2011 au fost modificate partea introductivă a alineatului (2) al articolului 431 din OUG nr. 34/2006 precum și partea introductivă a alineatului (1) al articolului 2781 din același act normativ.

Autoare:  Cezarina Fălan  şi  Violeta Ştefănescu

Despre autor  ⁄ Redacţia

Materialele semnate de redacţia LegeStart reprezintă un efort comun de vă oferi informaţii de interes general din multiple domenii, strânse de echipă sau prezentate de partenerii noştri.

Fara comentarii

Scrie un comentariu