De lege ferenda
O.U.G. nr. 34/2006 – Art. 274 – (4) “La cerere, contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul achiziției publice depuse de autoritatea contractantă la Consiliu, inclusiv la propunerile tehnice ale celorlalți ofertanți la procedura de atribuire.”
Argumente
1. Dreptul la apărare și principiul contradictorialității
În reglementarea actuală a O.U.G. nr. 34/2006, accesul contestatorilor la propunerile tehnice ale celorlalți ofertanți la procedura de atribuire este interzis, acestea putând fi consultate numai cu acordul scris al respectivilor ofertanți. Maniera tranșantă a reglementării reprezintă o ingerință nejustificată și abuzivă în dreptul la apărare garantat oricărei persoane participante la un proces.
O asemenea limitare vine în contradicție chiar cu art. 269 din Ordonanță, care stipulează că procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare. Dintre principiile aplicabile jurisdicției administrative, dreptul la apărare este unul esențial, principiul contradictorialității fiind parte a acestui drept.
Contradictorialitatea presupune posibilitatea acordată părților de a discuta și argumenta orice situație de fapt sau problema de drept care apare în cursul procesului, reprezentând de altfel una dintre principalele garanții ale procedurilor judiciare ce se desfășoară în fața Curții Europene a Drepturilor Omului.
Or, art. 3 din Ordonanță definește propunerea tehnică ca fiind parte a ofertei elaborate pe baza cerințelor din caietul de sarcini sau, după caz, din documentația descriptivă.
Fără a cunoaște documentele propunerii tehnice, în ce mod ar putea contestatorul să verifice în concret dacă oferta operatorului economic declarat câștigător, spre exemplu, a fost întocmită cu respectarea cerințelor imperative stabilite prin caietul de sarcini sau documentația descriptivă?
2. Accesul liber la documentele ce fac obiectul contestației
Un alt principiu, care derivă din cel al contradictorialității, vizează accesul părților la documentele dosarului cauzei.
Procedura, fie ea judiciară sau jurisdicțională, este guvernată de dreptul oricăreia dintre părțile în litigiu de a avea acces și de a cunoaște actele și lucrările cauzei, ca expresie a principiilor constituționale privind apărarea, contradictorialitatea și procesul echitabil.
În același sens a statuat și Curtea Constituțională[1], respectiv ca “părțile aflate în proces, indiferent de calitatea lor, au acces nelimitat la actele dosarului”.
De altfel, actuala reglementare vine în contradicție și cu prima teză a articolului, de vreme ce unele documente ale ofertei au caracter mixt, putând fi încadrate atât în propunerea financiară, cât și în cea tehnică, ceea ce ar încălca și accesul liber la documentele financiare.
Nu în ultimul rând, întrucât accesul la înscrisurile cauzei este liber în fața instanțelor de judecată, există situații în care propunerile tehnice pot fi accesate în etapa plângerii, Curțile de Apel solicitând de fiecare dată activarea dosarului C.N.S.C., care include și dosarul achiziției pulice.
3. Răspunderea delictuală
Protejarea unor presupuse secrete comerciale sau drepturi de proprietate intelectuală aferente propunerilor tehnice nu poate încălca dreptul fundamental al contestatorului la apărare.
De altfel, secretele comerciale, drepturile de proprietate intelectuală sau de autor sunt protejate atât de legile speciale, cât și de Codul civil, orice persoană fiind obligată să respecte regulile de conduită pe care legea le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane (art. 1349 din Codul civil). De asemenea, potrivit art. 1357 din același Cod civil, cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, este obligat să îl repare.
Concluzii
Părțile implicate într-o contestație aflată pe rolul Consiliului trebuie să aibă dreptul de a lua cunoștință de toate actele ce fac obiectul contestației, inclusiv de ofertele tehnice și, doar excepțional și justificat, să fie posibilă limitarea accesului. De asemenea, dreptul de a restricționa accesul și, implicit, acordul, trebuie să revină cel mult Consiliului, iar nu părții adverse.
Restrângerea accesului la propunerile tehnice aduce atingere însăși existenței dreptului la apărare de care beneficiază orice contestator, blocarea ab initio a accesului reprezentând și dând naștere unor reale abuzuri și nelegalități.
[1] Decizia nr. 3/18 ianuarie 2000 şi Decizia nr. 118/27 iunie 2000
