9 Decembrie, 2016

Cine şi cum declară insolvenţa

Reglementarea dată de nr. 85/2006, cu completările şi modificările ulterioare, prevede, ca regulă generală, că cererea introductivă poate fi înaintată tribunalului fie de debitor, fie de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege. Mai departe, procedura detaliază situaţiile specifice, care, nu de puţine ori, au generat critici de neconstituţionalitate, aşa cum vom vedea mai jos.

Cererea introdusă de debitor. În ceea ce îl priveşte pe debitorul aflat în insolvenţă, potrivit prevederilor articolului 27 din lege acesta este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Cererea debitorului se va judeca de urgenţă în termen de 5 zile în camera de consiliu, fără citarea părţilor.

Remarcăm completarea, adusă la procedură prin nr. 169/2010, în vigoare de la 24 iulie anul trecut şi, potrivit căreia, dacă la data expirării acestui termen debitorul este angrenat, cu bună-credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor. O altă completare, adusă prin acelaşi act normativ din 2010, prevede că, dacă în cursul negocierilor derulate în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv, debitorul ajunge în stare de insolvenţă, dar există indicii serioase că rezultatele negocierilor ar putea fi valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul, de bună-credinţă, trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii în condiţiile şi termenul de 5 zile de la eşuarea negocierilor. În caz contrar, debitorul trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Legea mai prevede că poate să adreseze tribunalului o cerere şi debitorul în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă.

Pe de altă parte, introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite.

Deschiderea procedurii generale sau a procedurii simplificate. Potrivit art.32, dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor de mai sus, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale.

Judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate dacă:

- debitorul dă o declaraţie prin care îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va fi depusă în termen de cinci zile la tribunal, se prezumă că debitorul este de acord cu iniţierea procedurii simplificate;

- dacă nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2). Textul la care se face trimitere impune prezentarea următoarelor acte:

a) bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;

c) o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;

d) o listă cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive;

e) o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în perioada de observaţie;

f) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii;

h) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va fi depusă până la expirarea termenului de cinci zile, se prezumă că debitorul este de acord cu iniţierea procedurii simplificate;

- dacă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2), respectiv:

a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual;

b) asociaţii familiale;

c) debitorii care fac parte din categoriile prevăzute la art.1 alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; categoriile prevăzute de art.1 alin.(1) sunt: societăţile comerciale; societăţile cooperative; organizaţiile cooperatiste; societăţile agricole; grupurile de interes economic; orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice;

d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la art.1 alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h) în termenul prevăzut de lege;

e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;

f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

Procedura la cererea creditorului.  În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului. În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenţă, iar contestaţia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea judiciară.

Depunerea cauţiunii. La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de 5 zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor. Cauţiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi admisă. Dacă cererea va fi respinsă, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitori. Dacă nu este consemnată în termen cauţiunea, cererea introductivă va fi respinsă.

Jurisprudenţa Curţii Constituţionale

În soluţionarea unei cauze având ca obiect deschidere procedură insolvenţă, a fost ridicată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.3 pct. 1 lit. a), pct. 6 şi pct. 12, art. 8 alin. (1) şi (2), art.32 alin. (1) şi art.33 alin. (2) teza a doua din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, la Tribunalul Constanţa – Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal, excepţie care a fost trimisă la Curtea Constituţională spre soluţionare.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul a susţinut, în esenţă, că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale deoarece, pe de o parte, restrâng dreptul debitorului de a solicita reorganizarea judiciară, ceea ce conduce practic la dispariţia totală a acestuia, iar, pe de altă parte, instituie prezumţii, cu consecinţa răsturnării sarcinii probei, aceasta aparţinând debitorului; astfel se încalcă egalitatea în faţa legii şi se îngrădeşte accesul liber la justiţie.

Autorul excepţiei a apreciat că judecătorul-sindic dispune prin încheiere deschiderea procedurii insolvenţei, care se notifică tuturor creditorilor, iar creditorii pot face opoziţie, care se soluţionează printr-o singură hotărâre de judecătorul-sindic, după citarea părţilor. Opoziţia introdusă de creditori la deschiderea procedurii poate fi calificată ca o cale de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii asupra căreia se pronunţă tot judecătorul-sindic, or prin aceasta se încalcă art. 21 alin. (1)-(3) din Constituţie, nefiind firesc ca aceeaşi instanţă, respectiv judecătorul-sindic, să se pronunţe asupra întregului proces de deschidere a procedurii, asupra opoziţiilor formulate, precum şi asupra tuturor cererilor ulterioare.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 3 pct. 1 lit. a), pct. 6 şi pct. 12, art. 8 alin. (1) şi (2), art. 32 alin. (1) şi art. 33 alin. (2) teza a doua din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006, care, în forma indicată de autorul excepţiei de neconstituţionalitate, aveau următorul conţinut:

- Art. 3 pct. 1 lit. a), pct. 6 şi pct. 12:

“În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

1. insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile:

a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori;

[...]

6. prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege creditorul a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile;

[...]

12. cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului, este de 30.000 lei, iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii pe economie;”;

- Art. 8 alin. (1) şi (2):

“(1) Curtea de apel va fi instanţa de recurs pentru hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic în temeiul art. 11.

(2) Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede altfel.”;

- Art. 32 alin. (1):

“(1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2) ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.”;

- Art. 33 alin. (2) teza a doua: “(2) În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenţă, iar contestaţia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea judiciară.”

Curtea a avut a se pronunţa asupra textelor de lege anterior modificărilor survenite prin Legea nr.169/2010, astfel cum au fost prezentate de autor şi care produc efecte juridice în litigiul aflat pe rolul instanţei judecătoreşti. Curtea a invocat jurisprudenţa sa constantă, potrivit căreia, în ceea ce priveşte art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, acesta instituie, într-adevăr, o prezumţie de insolvenţă pentru comerciantul debitor care nu stinge o datorie exigibilă după 30 de zile de la scadenţă. Instituirea acestei prezumţii, cu consecinţa răsturnării probei în sarcina debitorului, este justificată însă de necesitatea asigurării celerităţii în desfăşurarea procedurii insolvenţei, principiu recunoscut pentru desfăşurarea raporturilor de drept comercial, precum şi de nevoia de a se evita obligaţia creditorului de a dovedi starea de insolvenţă, fapt ce ar fi imposibil în condiţiile în care acesta nu are acces la documentele debitorului şi la datele privind disponibilităţile băneşti ale acestuia.

Totodată, în ceea ce priveşte critica art. 3 pct. 6 şi 12 din Legea nr. 85/2006, tot prin practica anterioară a Curţii s-a arătat că legiuitorul se bucură de atributul exclusiv de a stabili normele privind procedura de judecată, putând institui prevederi speciale în vederea reglementării unor situaţii deosebite. O situaţie deosebită o reprezintă şi starea de insolvenţa cauzată de culpa debitorului constând în neplata unei creanţe certe, lichide şi exigibile, având un anumit cuantum, într-un termen de 30 de zile, care, sub imperiul celerităţii specifice soluţionării raporturilor comerciale, a impus adoptarea unei proceduri speciale ce are drept scop protejarea patrimoniului debitorului şi reîntregirea acestuia, în cazurile în care a fost diminuat prin acte juridice frauduloase, urmărind, în acelaşi timp, valorificarea cu eficienţă sporită a activelor debitorului, în vederea satisfacerii într-o măsură cât mai mare a creanţelor creditorilor.

Cu privire la critica de constituţionalitate raportată la Constituţie, Curtea a arătat, făcând trimitere la decizii anterioare, că principiul ocrotirii în mod egal prin lege a proprietăţii private se aplică atât în privinţa proprietăţii debitorului, cât şi în privinţa proprietăţii creditorilor, inclusiv a creanţelor acestora din urmă. Astfel, creditorul este îndreptăţit să acţioneze pe orice cale legală pentru valorificarea creanţelor sale, iar debitorul, dacă în realitate nu este în insolvenţă, îşi poate lichida oricând datoria, prevenind deschiderea ori determinând închiderea procedurii insolvenţei.

Curtea a reţinut că garantarea libertăţii economice trebuie să aibă loc în mod egal pentru toţi cei care desfăşoară o activitate economică. Astfel, garantarea drepturilor comercianţilor debitori nu poate aduce prejudicii drepturilor creditorilor. Prin urmare, limitarea exerciţiului unor drepturi ale debitorilor care nu şi-au exercitat voluntar obligaţiile de plată apare ca justificată cu prilejul desfăşurării procedurii insolvenţei, ce urmăreşte tocmai acoperirea pasivului acestora prin satisfacerea creanţelor creditorilor.

Curtea a mai arătat că restrângerea anumitor drepturi ale debitorului nu duce însă la dispariţia totală a acelor drepturi. Astfel, debitorul are posibilitatea de a opta între acceptarea soluţiei cu privire la deschiderea procedurii insolvenţei şi propunerea unui plan de reorganizare sau contestarea soluţiei de deschidere a procedurii insolvenţei, contestare care însă nu trebuie să tindă spre o simplă tergiversare a cauzei. În plus, chiar dacă va fi respinsă contestaţia, un plan de reorganizare va putea fi propus de administratorul-judiciar sau de către creditori. Prin urmare, Curtea a concluzionat că legea pune la dispoziţie mai multe căi prin care debitorul îşi poate valorifica drepturile sale, inclusiv prin exercitarea accesului liber la justiţie.

Referitor la critica de neconstituţionalitate a art. 32 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, Curtea reţine că opoziţia la deschiderea procedurii introdusă de creditori nu poate fi calificată ca fiind o cale de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii generale sau simplificate prevăzute de lege. Posibilitatea introducerii unei opoziţii este doar o parte componentă a întregului mecanism de declanşare a deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006. De altfel, art. 11 alin. (1) lit. a) din lege prevede că una dintre atribuţiile judecătorului-sindic este “pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii”, iar art. 12 din lege statuează că “Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate separat cu recurs”. Curtea a respins, ca neîntemeiată, criticile de neconstituţionalitate, prin Decizia nr. 1208/2011, al cărei text integrasl poate fi consultat în Monitorul oficial nr. 835 din 25 noiembrie a.c.

Despre autor  ⁄ Mihai Sintescu

Mihai Sintescu este redactor colaborator la LegeStart.ro. Contact: legestart@indaco.ro.

Comentarii

  • Răspunde
    maria
    mai 12 2014

    Buna ziua, m-ar interesa sa aflu care este procedura de concediere a salariatilor in perioada de insolventa a angajatorului. Procedura este diferita atunci cand societatea comerciala are capital majoritar de stat?

  • Răspunde
    Claudiu
    iunie 17 2014

    Punctul 12. a fost modificat prin punctul 2. din Lege nr. 169/2010 începând cu 24.07.2010.
    12-”valoare-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este de 45.000 lei, iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat;”

  • Răspunde
    Dragos
    iunie 23 2014

    Daca un debitor are peste 70 zile sau mai mult de la scadenta, dar valoarea soldului este sub 20.000 lei, se poate cere insolventa?

Scrie un comentariu